Arbeitsrecht aktuell Nr. 130

Mai 2014

Inhalt

A. Gesetzgebung

B. Rechtsprechung

 

Arbeitsvertragsrecht

  1. Unionsrechtliche Vorgaben zur Berücksichtigung von Provisionen bei der Berechnung des Urlaubsentgelts
  2. Unionsrechtliche Zulässigkeit der Umwandlung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis
  3. Verzicht auf einen tariflichen Anspruch auch nach einem Betriebsübergang nichtig

Betriebliche Altersversorgung

  1. Ergänzungsanspruch gegen den Arbeitgeber bei Differenz zwischen den Leistungen der Pensionskasse und dem nach § 2 Abs. 1 BetrAVG errechneten arbeitgeberfinanzierten Teilanspruch

Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht

  1. Heilung einer ohne Mitteilung der Tagesordnung erfolgten Ladung zur Betriebsratssitzung durch einstimmigen Beschluss der Anwesenden
  2. Zeitpunkt der Entstehung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 BetrVG bei der Einführung eines Vergütungssystems und Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand bei nicht offensichtlich fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung

Gleichbehandlung

  1. Wahrung der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG durch gerichtliche Geltendmachung der Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche und Anwendung des § 167 ZPO
  2. Rechtsfolge einer gegen das Benachteiligungsverbot verstoßenden befristeten Änderung der Arbeitsbedingungen

Kündigung/Kündigungsschutz

  1. Unerlaubte Veröffentlichung von Fotografien eines Patienten kann eine Kündigung rechtfertigen

Prozessuales

  1. Prozesskostenhilfe trotz Rechtsschutzversicherung und Beiordnung eines nicht im Gerichtsbezirk ansässigen Prozessbevollmächtigten

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

  1. Keine gerichtliche Überprüfung von Zusatzleistungen für Gewerkschaftsmitglieder an Hand des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes

Urlaubsrecht

  1. Gesetzlicher Urlaubsanspruch entsteht auch während unbezahltem Sonderurlaub

C. Literatur

Allgemein

  1. Die arbeitsmedizinische Untersuchung – Vorsorge oder Eignung? – Teil 1
  2. Die arbeitsmedizinische Untersuchung – Vorsorge oder Eignung? – Teil 2

Arbeitnehmerüberlassung

  1. Die Leiharbeit im Wechselspiel europäischer und nationaler Regulierung

Arbeitskampfrecht

  1. Arbeitskampfrecht – Quo vadis?

Arbeitsvertragsrecht

  1. Kernbelegschaften – Randbelegschaften – Fremdbelegschaften – Herausforderungen für das Arbeitsrecht durch Reduzierung von Stammbelegschaften
  2. Kontrahierungszwang im Arbeitsrecht – unter besonderer Berücksichtigung von § 15 Abs. 6 AGG
  3. Neue Regeln für die Vergütung in Banken – Arbeitsrechtliche Umsetzung der Änderungen der Instituts-Vergütungsverordnung
  4. Provisionen bei Fehlzeiten eines Arbeitnehmers
  5. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte bei variablen Entgelten

Betriebliche Altersversorgung

  1. BB-Rechtsprechungsreport zur betrieblichen Altersversorgung 2013/2014

Betriebsübergang

  1. Unternehmerische Freiheit als Grenze des Arbeitnehmerschutzes – vom Ende dynamischer Bezugnahmen nach Betriebsübergang – Zugleich Besprechung des EuGH-Urteils vom 18.7.2013 – Rs. C-426/11 – Alemo-Herron u. a.

Betriebsverfassungsrecht

  1. Betriebsratsmitglieder im Aufsichtsrat – Spannungsfeld zwischen Vergütungspflicht und Begünstigungsgefahr
  2. Ablösung einer betrieblichen Übung durch Betriebsvereinbarung – überlagernde oder ersetzende Rechtswirkung?

Gleichbehandlung

  1. Altersdiskriminierung durch Stellenausschreibung für „Young Professionals“?

Insolvenz

  1. Förderung von Zeitwertkonten: Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben bei Einzelrückdeckung im Verpfändungsmodell
  2. Aktuelle BAG-Rechtsprechung zum Insolvenzarbeitsrecht

Kirchliches Arbeitsrecht

  1. Kirchenaustritt als Kündigungsgrund – Zugleich Besprechung des Urteils BAG v. 25.4.2013 – 2 AZR 579/12

Kündigung/Kündigungsschutz

  1. Kündigung von Arbeitsverhältnissen mit Probezeit
  2. Die außerordentliche Kündigung im Spiegel der Rechtsprechung
  3. Sozialauswahl nach Altersgruppen – ein Abschied in Raten

Prozessuales

  1. Virtuelle Justizkommunikation ante portas – Das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten

Tarifrecht

  1. Aktuelles zur Tariffähigkeit neu gegründeter Gewerkschaften – Anmerkung zu BAG vom 11.6.2013 – 1 ABR 33/12 –
  2. Richterrechtsänderndes Richterrecht – Tarifvertragsrechtsprechung zwischen Stringenz und Beliebigkeit –
  3. Entwicklungslinien der Tarifautonomie

 

D. Entscheidungsbesprechungen

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A. Gesetzgebung

Gesetz über Leistungsverbesserungen in der gesetzlichen Rentenversicherung im Bundestag beschlossen

Meldung des BMAS vom 23.5.2014

Der Bundestag hat am 23.5.2014 das Gesetz über Leistungsverbesserungen in der gesetzlichen Rentenversicherung beschlossen. Das Gesetz sieht unter anderem eine abschlagsfreie Rente mit 63 nach 45 Versicherungsjahren und höhere „Mütterrenten" vor. Außerdem enthält es Verbesserungen im Bereich der Erwerbsminderungsrenten und der Reha-Leistungen. Das Gesetz soll nach Zustimmung des Bundesrats am 1.7.2014 in Kraft treten.

(tk)

EU-Richtlinie zur Durchsetzung der Vorschriften über die Entsendung von Arbeitnehmern

Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 13.5.2014

Der EU-Ministerrat hat am 13.5.2014 eine neue Richtlinie über die Entsendung von AN endgültig angenommen. Die Richtlinie soll die Durchsetzung der Arbeitnehmerentsenderichtlinie 96/71/EG und den Schutz der AN verbessern. Sie sieht unter anderem eine Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen den Behörden der Mitgliedsstaaten, eine klarere Bestimmung des Entsendebegriffs sowie eine Verbesserung der Durchsetzung von Rechten und der Bearbeitung von Beschwerden vor. Die Mitgliedsstaaten müssen die neue Richtlinie spätestens innerhalb von zwei Jahren und zwanzig Tagen nach der Veröffentlichung im Amtsblatt der EU in nationales Recht umsetzen.

(tk)

Beschlüsse des Bundestages

32. Sitzung, 7.5.2014: Keine relevanten Beschlüsse.

33. Sitzung, 8.5.2014:

  • Zweite und dritte Beratung des von der Bundesregierung eingebrachten Entwurfs eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (Aufnahme der Branche Schlachten und Fleischverarbeitung) und Annahme des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 18/910, 18/1283, 18/1359)
  • Beratung des Antrags der Fraktion DIE LINKE. „Abschaffung der Zwangsverrentung von SGB-II-Leistungsberechtigten“ und Überweisung an Ausschüsse (BT-Drs. 18/589)

34. Sitzung, 9.5.2014: Keine relevanten Beschlüsse.

35. Sitzung, 21.5.2014: Keine relevanten Beschlüsse.

36. Sitzung, 22.5.2014:

  • Unterrichtung durch die Bundesregierung über den Berufsbildungsbericht (BT-Drs. 18/1180)
  • Beratung des Antrags der Fraktion der CDU/CSU sowie der Fraktion der SPD „Berufliche Bildung zukunftssicher gestalten – Wettbewerbsfähigkeit und Beschäftigung stärken“ und Überweisung an Ausschüsse (BT-Drs. 18/1451)
  • Beratung des Antrags der Fraktion DIE LINKE. „Das Recht auf Ausbildung umsetzen“ und Überweisung an Ausschüsse (BT-Drs. 18/1454)
  • Beratung des Antrags der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN „Berufliche Bildung sichern – Jungen Menschen Zukunftschancen bieten“ und Überweisung an Ausschüsse (BT-Drs. 18/1456)

37. Sitzung, 23.5.2014:

  • Zweite und dritte Beratung des von der Bundesregierung eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes über Leistungsverbesserungen in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV-Leistungsverbesserungsgesetz) und Annahme des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 18/909, 18/1489, 18/1490)

(tk)

Beschlüsse des Bundesrates

922. Sitzung, 23.5.2014:

  • Zustimmung zum Ersten Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (Aufnahme der Branche Schlachten und Fleischverarbeitung) (BR-Drs. 192/14)
  • Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie (Tarifautonomiestärkungsgesetz) (BR-Drs. 147/14)

(tk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 17-20:

  • Verordnung über die Berufsausbildung zum Süßwarentechnologen und zur Süßwarentechnologin vom 29.4.2014 (Süßwarentechnologenausbildungsverordnung – SüßwAusbV) (BGBl. I Nr. 18, S. 444)

Teil II Nr. 11-12:

  • Bekanntmachung vom 19.3.2014 über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 182 der Internationalen Arbeitsorganisation über das Verbot und unverzügliche Maßnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit (BGBl. II Nr. 11, S. 311)
  • Bekanntmachung vom 19.3.2014 über den Geltungsbereich des Seearbeitsübereinkommens, 2006, der Internationalen Arbeitsorganisation (BGBl. II Nr. 11, S. 312)
  • Bekanntmachung vom 19.3.2014 über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 187 der Internationalen Arbeitsorganisation über den Förderungsrahmen für den Arbeitsschutz (BGBl. II Nr. 11, S. 313)

(tk)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L) Ausgaben L 126 bis L 156

  • Richtlinie 2014/50/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 über Mindestvorschriften zur Erhöhung der Mobilität von Arbeitnehmern zwischen den Mitgliedstaaten durch Verbesserung des Erwerbs und der Wahrung von Zusatzrentenansprüchen (L 128, S. 1)
  • Richtlinie 2014/54/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 über Maßnahmen zur Erleichterung der Ausübung der Rechte, die Arbeitnehmern im Rahmen der Freizügigkeit zustehen (L 128, S. 8)

(tk)

B. Rechtsprechung

Arbeitsvertragsrecht

Unionsrechtliche Vorgaben zur Berücksichtigung von Provisionen bei der Berechnung des Urlaubsentgelts

EuGH, Urteil vom 22.5.2014 – Rs. C-539/12 (Lock) – Pressemitteilung Nr. 76/2014

Der EuGH hatte über die Berechnung des Urlaubsentgelts nach den Vorgaben der Richtlinie 2003/88/EG zu entscheiden. Dem Vorabentscheidungsersuchen liegt ein Fall zu Grunde, in dem das Arbeitsentgelt eines AN aus einem Grundgehalt und einer Provision besteht und sich die Höhe des Provisionsanspruchs nach den Verträgen bemisst, die vom AG aufgrund der vom AN getätigten Verkäufe geschlossen wurden. Der EuGH hat entschieden, dass es in einem solchen Fall nicht mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG zu vereinbaren ist, wenn der AN während seines bezahlten Jahresurlaubs nur einen Anspruch auf das Grundgehalt hat.

(tk)

Unionsrechtliche Zulässigkeit der Umwandlung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis

EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts Wahl vom 22.5.2014 – Rs. C-221/13 (Mascellani)

Der EuGH hat im Rahmen eines italienischen Vorabentscheidungsersuchens die Frage zu beantworten, ob die Richtlinie 97/81/EG und die Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang dieser Richtlinie eine nationale Regelung zulassen, wonach ein AG die Umwandlung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis ohne Zustimmung des AN anordnen kann. Der Generalanwalt Wahl hält in seinen Schlussanträgen eine solche nationale Vorschrift für unionsrechtskonform.

(tk)

Verzicht auf einen tariflichen Anspruch auch nach einem Betriebsübergang nichtig

BAG, Urteil vom 12.2.2014 – 4 AZR 317/12 – Leitsätze

Ein einzelvertraglicher Verzicht auf einen bereits entstandenen tarifvertraglichen Anspruch ist auch dann wegen eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 4 S. 1 TVG nichtig, wenn dieser erst nach einem Betriebsübergang gegenüber dem Betriebsveräußerer oder dem Betriebserwerber erklärt wird. Der Betriebsübergang ist für die Unverzichtbarkeit tariflich begründeter Ansprüche ohne Bedeutung.

(tk)

Betriebliche Altersversorgung

Ergänzungsanspruch gegen den Arbeitgeber bei Differenz zwischen den Leistungen der Pensionskasse und dem nach § 2 Abs. 1 BetrAVG errechneten arbeitgeberfinanzierten Teilanspruch

BAG, Urteil vom 18.2.2014 – 3 AZR 542/13 – Leitsätze

Hat der AG einem AN Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt, die von einer Pensionskasse nach deren Satzung zu erbringen sind, und bleiben im Falle des vorzeitigen Ausscheidens des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis die bei Eintritt des Versorgungsfalls von der Pensionskasse zu erbringenden, auf Arbeitgeberbeiträgen beruhenden satzungsmäßigen Leistungen hinter dem nach § 2 Abs. 1 BetrAVG errechneten arbeitgeberfinanzierten Teilanspruch zurück, ist der Arbeitgeber nach § 2 Abs. 3 S. 1 BetrAVG verpflichtet, den Differenzbetrag in Ergänzung zu den von der Pensionskasse erbrachten Leistungen zu zahlen, wenn er nicht die sog. versicherungsrechtliche Lösung nach § 2 Abs. 3 S. 2 und S. 3 BetrAVG verlangt hat.

(tk)

Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht

Heilung einer ohne Mitteilung der Tagesordnung erfolgten Ladung zur Betriebsratssitzung durch einstimmigen Beschluss der Anwesenden

BAG, Beschluss vom 15.4.2014 – 1 ABR 2/13 (B) – Leitsätze

Eine mangels Übermittlung der Tagesordnung verfahrensfehlerhafte Ladung zu einer Betriebsratssitzung kann durch die im Übrigen ordnungsgemäß geladenen Mitglieder und Ersatzmitglieder des Betriebsrats in der Betriebsratssitzung geheilt werden, wenn dieser beschlussfähig im Sine des § 33 Abs. 2 BetrVG ist und die Anwesenden einstimmig beschließen, über einen Regelungsgegenstand zu beraten und abzustimmen. Nicht erforderlich ist, dass an dieser Sitzung alle Betriebsratsmitglieder teilnehmen.

(tk)

Zeitpunkt der Entstehung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 BetrVG bei der Einführung eines Vergütungssystems und Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand bei nicht offensichtlich fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung

LAG München, Beschluss vom 20.3.2014 – 3 TaBV 5/14 – Leitsätze

Dem Beteiligten eines Beschlussverfahrens ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand der Beschwerdefrist und Beschwerdebegründungsfrist zu gewähren, wenn der erstinstanzliche Beschluss eine nicht offensichtlich fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung enthielt und der Beteiligte im Vertrauen hierauf die Frist für die Einlegung und Begründung der Beschwerde versäumte.
Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG entsteht bereits in dem Moment, in dem die AG ein auf Vergütungsgruppen basierendes Vergütungssystem einzuführen beabsichtigt. Dies folgt aus dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der Norm. Hat sich der Betriebsrat zu diesem Zeitpunkt noch nicht konstituiert, so kann er nicht nachträglich verlangen, an der grundsätzlichen Entscheidung für ein neues Vergütungssystem beteiligt zu werden.

(tk)

Gleichbehandlung

Wahrung der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG durch gerichtliche Geltendmachung der Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche und Anwendung des § 167 ZPO

BAG, Urteil vom 22.5.2014 – 8 AZR 662/13 – Pressemitteilung 25/14

Die gesetzliche Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 15 Abs. 4 AGG wird durch die Erhebung einer Klage gewahrt. § 167 ZPO findet Anwendung, d.h. der Eingang der Klage bei Gericht innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG reicht zur Fristwahrung aus, wenn die Zustellung der Klage „demnächst“ erfolgt.

(tk)

Rechtsfolge einer gegen das Benachteiligungsverbot verstoßenden befristeten Änderung der Arbeitsbedingungen

LAG München, Urteil vom 13.3.2014 – 2 Sa 807/13 – Leitsätze

Wenn sich der AG nur wegen der Schwangerschaft der AN auf die Befristung einer Änderung von Arbeitsbedingungen beruft, die mit einer höherwertigen Tätigkeit verbunden ist, so führt dies wegen § 15 Abs. 6 AGG nicht dazu, dass der Arbeitsvertrag dauerhaft zu den geänderten Bedingungen fortbesteht.

(tk)

Kündigung/Kündigungsschutz

Unerlaubte Veröffentlichung von Fotografien eines Patienten kann eine Kündigung rechtfertigen

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.4.2014 – 17 Sa 2200/13 – Pressemitteilung Nr. 20/14

Die unerlaubte Veröffentlichung von Fotografien eines Patienten in einem sozialen Netzwerk durch einen Krankenhausmitarbeiter, ist grundsätzlich geeignet als wichtiger Grund eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Es ist jedoch unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen, ob die außerordentliche Kündigung verhältnismäßig ist oder stattdessen als milderes Mittel eine ordentliche Kündigung oder eine Abmahnung auszusprechen ist.

(tk)

Prozessuales

Prozesskostenhilfe trotz Rechtsschutzversicherung und Beiordnung eines nicht im Gerichtsbezirk ansässigen Prozessbevollmächtigten

LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25.4.2014 – 21 Ta 811/14 – Leitsätze

Das Bestehen einer Rechtsschutzversicherung schließt die Bedürftigkeit einer Partei nur aus, soweit die Kosten der Rechtsverfolgung von der Versicherung gedeckt sind. Hat die Rechtsschutzversicherung keine Deckungszusage erteilt, reicht die Deckungssumme nicht aus oder wird ein Teil der Kosten durch eine Selbstbeteiligung oder aus sonstigen Gründen durch die Versicherung nicht gedeckt, ist bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
Durch die Beiordnung eines nicht im Gerichtsbezirk ansässigen Prozessbevollmächtigten entstehen keine weiteren Fahrtkosten i.S.d. § 121 Abs. 3 ZPO, wenn der Sitz des Prozessbevollmächtigten nicht weiter vom Gerichtsort entfernt ist als der am weitesten entfernte, noch im Gerichtsbezirk liegende Ort. Gleiches gilt bezogen auf das Abwesenheitsgeld, wenn die Fahrtzeit nicht länger ist als die längste Fahrtzeit von einem im Gerichtsbezirk liegenden Ort.

(tk)

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

Keine gerichtliche Überprüfung von Zusatzleistungen für Gewerkschaftsmitglieder an Hand des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes

BAG, Urteile vom 21.5.2014 – 4 AZR 50/13, 4 AZR 120/13 u.a. – Pressemitteilung Nr. 24/14

Eine Vereinbarung zwischen einem AG und einer Gewerkschaft, wonach der AG sich verpflichtet, eine bestimmte Zusatzleistung für die Mitglieder der Gewerkschaft zu erbringen, ist nicht am arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu messen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz kann daher von den gewerkschaftlich nicht organisierten AN nicht herangezogen werden, um einen Anspruch auf die Leistung zu begründen. Dies gilt sowohl für Zusatzleistungen auf Grund einer tarifvertraglichen Vereinbarung als auch für Zusatzleistungen, die auf sonstigen schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarungen beruhen.

(tk)

Urlaubsrecht

Gesetzlicher Urlaubsanspruch entsteht auch während unbezahltem Sonderurlaub

BAG, 6.5.2014 – 9 AZR 678/12 – Pressemitteilung 22/14

Der gesetzliche Urlaubsanspruch nach § 1 BUrlG entsteht auch während das Arbeitsverhältnis auf Grund einer Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien ohne Vergütung ruht (unbezahlter Sonderurlaub). Der AG ist nicht berechtigt, den gesetzlichen Urlaubsanspruch für diesen Zeitraum zu kürzen. Etwas anderes gilt nur, wenn eine spezialgesetzliche Regelung die Kürzung des Anspruchs vorsieht, etwa im Falle der Elternzeit (§ 17 Abs. 1 S. 1 BEEG) oder des Wehrdienstes (§ 4 Abs. 1 S. 1 ArbPlSchG).

(tk)

C. Literatur

Allgemein

Die arbeitsmedizinische Untersuchung – Vorsorge oder Eignung? – Teil 1

RA Martin Beckschulze, Bochum, BB 2014, 1013-1019

Der Verfasser erörtert vor dem Hintergrund der neugefassten arbeitsmedizinischen Vorsorgeverordnung (ArbMedVV) die rechtliche Zulässigkeit von Einstellungsuntersuchungen, die vor der Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses vom AG verordnet werden. Die Eignungsuntersuchungen während des laufenden Arbeitsverhältnisses werden ebenfalls betrachtet. Er beschreibt den Regelungsinhalt der ArbMedVV und geht unter anderem auf die Vorsorgearten, die Pflichten der AG und Ärzte, die datenschutzrechtlichen Belange und die Einwilligung des AN ein. Am Ende weist er mithilfe eines Musters auf die Anforderungen hin, die an eine Einwilligungserklärung zu stellen sind.

(eb)

Die arbeitsmedizinische Untersuchung – Vorsorge oder Eignung? – Teil2

RA Martin Beckschulze, Bochum, BB 2014, 1077-1086

Der Verfasser schließt mit diesem Beitrag an seinen ersten Teil an und geht im zweiten Teil auf Betriebsvereinbarungen im Zusammenhang mit der medizinischen Untersuchung ein. Anschließend stellt er eine Muster-Betriebsvereinbarung für eine Eignungsuntersuchung vor. Nach seiner Ansicht bietet es sich an, eine Betriebsvereinbarung zur Untersuchung mit regelmäßig wiederkehrenden Überprüfungen abzuschließen. Eine gegen den Willen des Beschäftigten vorgenommene Untersuchung werde dadurch nicht wirksam, allerdings müsse der Betroffene bei einer Ablehnung mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen. Bezüglich der Wirksamkeit solcher Betriebsvereinbarungen führt er aus, dass diese nach entsprechender Aufklärung des Betroffenen Eignungsuntersuchungen bedenkenlos zum Inhalt haben können, da sie nach der Rechtsprechung des BAG als eine andere Rechtsvorschrift i.S.d. § 4 BDSG anzusehen und zulässig sind, wenn sie § 57 Abs. 2 BetrVG als Ausfluss des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts beachten.

(eb)

Arbeitnehmerüberlassung

Die Leiharbeit im Wechselspiel europäischer und nationaler Regulierung

RAe Dr. Mark Lembke, LL.M. (Cornell)/Dr. Pascal M. Ludwig, Frankfurt a.M., NJW 2014, 1329-1334

Die Autoren nehmen das heftig umstrittene Thema der Leiharbeit zum Anlass, um das Wechselspiel zwischen Deregulierung und (Über-)Regulierung im Recht der Arbeitnehmerüberlassung zu beschreiben und um einen Blick auf die anstehenden gesetzlichen Änderungen im nationalen als auch im europäischen Bereich zu werfen. Flexibilität und Sicherheit sind europarechtlich vorgegebene Begriffe, die bei der Regulierung der Leiharbeit zu berücksichtigen sind. Jedoch seien diese Faktoren nur schwer ins Gleichgewicht zu bringen, da eine Erhöhung der Sicherheit/Regulierung auf Arbeitgeberseite, eine unmittelbare Einbuße der Flexibilität der Verleiher und/oder Entleiher zur Folge hat und umgekehrt. Nach Ansicht der Autoren ist es fraglich, ob man vom aktuellen deutschen Tarifmodell besser Abstand nehmen würde und sich von der dort vorhandenen Tarifausnahme trennen sollte. Dann sei aber zu beachten, dass bei einer höheren Anwendung des EqualPay-Grundsatzes und der daraus resultierenden Einschränkung der Flexibilität von Verleiher und Entleiher auch die Flexibilität bei der Ausgestaltung der Leiharbeit im Übrigen, wie etwa bei der Dauer der Überlassung und der Dauer des Leiharbeitsverhältnisses, hergestellt werden muss. Nur dadurch könne eine Erdrosselungswirkung der Regulierung vermieden werden.

(eb)

Arbeitskampfrecht

Arbeitskampfrecht – Quo vadis?

RA Dr. Mark Lembke, LL.M. (Cornell), Frankfurt a.M., NZA 2014, 471-473

Der Autor setzt sich mit dem Kammerbeschluss des BVerfG vom 26.3.2014 (1 BvR 3185/09) zum „Flashmob-Urteil“ des BAG vom 22.9.2009 (1 AZR 972/08) auseinander und bewertet die Entscheidung hinsichtlich ihrer dogmatischen Schwächen. Im Ergebnis sei zu hoffen, dass Flashmob und ähnliche Methoden unter Einbeziehung „wild(fremd)er” Dritter eine Ausnahmeerscheinung blieben und demnächst nicht mehr höchstrichterlich gebilligt würden.

(wnk)

Arbeitsvertragsrecht

Kernbelegschaften – Randbelegschaften – Fremdbelegschaften – Herausforderungen für das Arbeitsrecht durch Reduzierung von Stammbelegschaften

Prof. Dr. Olaf Deinert, Göttingen, RdA 2014, 65-77

Aufgrund einer sich immer schneller verändernden Arbeitswelt wird die Dauerbeschäftigung in einem Betrieb immer mehr zu einer Illusion. Im Arbeitsrecht werden zunehmend Flexibilisierungsspielräume geschaffen, die dem AG mehr Beschäftigungsmöglichkeiten geben. Daraus folgt, dass große Teile der Belegschaften aus dem Normalarbeitsverhältnis im Einsatzbetrieb wegdriften. In diesem Beitrag zeigt der Autor die sich ständig entwickelnde Flexibilität im Vergleich zu der dadurch leidenden Sicherheit der AN in der Arbeitswelt auf. Aufgrund des Typenzwangs und des halb-zwingenden Rechts zum Schutze der AN könne sich niemand ein „Arbeitsrecht light“ für seinen Betrieb aussuchen. Die Arbeitnehmerüberlassung nehme insoweit eine Sonderstellung ein und finde sich in der sog. „Arbeitswelt light“ wieder. Diese Verirrung könne durch die Reform des Jahres 2011 wieder behoben werden, indem die Leiharbeit nicht als Alternativbeschäftigungsinstrument, sondern als Flexibilisierungselement genutzt wird. Nach dem deutschen Recht sei eine Flexibilisierung nur innerhalb der Belegschaft möglich und nicht durch den Einsatz von Fremdbelegschaften. Eine der vielzähligen Flexibilisierungsmöglichkeiten stelle z. B. der Teilzeitanspruch gem. § 8 TzBfG dar. Eine Flexibilisierung durch den Einsatz atypischer Beschäftigung habe lediglich zur Folge, dass der AG eine Fremdbelegschaft nur um den Preis einsetzen kann, wenn er auch auf die Ausübung von Weisungsrechten verzichtet. Letztlich bleibe die Frage, ob die Schaffung von Randgesellschaften i. S. v. „Flexicurity“ in jeder Hinsicht geglückt ist.

(eb)

Kontrahierungszwang im Arbeitsrecht – unter besonderer Berücksichtigung von § 15 Abs. 6 AGG

RiArbG Dr. Michael Horcher, Wiesbaden, RdA 2014, 93-102

Der Verfasser beschreibt den Kontrahierungszwang im Zusammenhang der Vertragsfreiheit und Privatautonomie und geht auf die verfassungsrechtlichen Grundlagen ein. Des Weiteren wird unter anderem der Kontrahierungszwang kraft Gesetzes, kraft Gleichbehandlungsgebot und aufgrund Schadensersatzes diskutiert. Er kommt zu dem Ergebnis, dass Kontrahierungszwänge trotz eines Eingriffs in das Recht des AG nach Art. 12 Abs. 1 GG aufgrund eines Gesetzes wegen des weiten Gestaltungspielraums des Gesetzgebers grundsätzlich zulässig sind. Ein Anspruch könne sich aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben. Durch § 15 Abs. 6 AGG sei der Kontrahierungszwang bei dem beruflichen Aufstieg ausgeschlossen. Diese Norm wirke auch bei einem Arbeitsvertragsschluss im Anschluss an eine Befristung, sei aber als analoge Anwendung auf sonstige vertragliche Vereinbarungen im laufenden Arbeitsverhältnis (Änderungsvereinbarung) abzulehnen. Aus Schadensersatzanspruch könne sich ebenfalls ein Anspruch auf Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses ergeben.

(eb)

Neue Regeln für die Vergütung in Banken – Arbeitsrechtliche Umsetzung der Änderungen der Instituts-Vergütungsverordnung

RAe Andreas Zürn/Dr. Wolf-Tassilo Böhm, München/Frankfurt a. M., BB 2014, 1269-1274

In diesem Beitrag beschäftigen sich die Verfasser mit der ab 1.1.2014 neu geltenden Instituts-Vergütungsverordnung. Durch die Neufassung komme es zu einer deutlichen Weiterentwicklung der bisher geltenden regulatorischen Anforderungen an das Vergütungssystem von Banken. Es werden die von den Instituten umzusetzenden Anpassungen und Neuerungen vorgestellt und arbeitsrechtliche Fragen untersucht, die bei der Umsetzung auftauchen. Im Ergebnis komme es durch die Änderungen zur Umstellung bestehender Verträge und Regelungen zur Vergütung von Geschäftsleitern und Mitarbeitern. Aufgrund der hohen Anforderung durch die Rechtsprechung an eine rechtswirksame Änderungskündigung und an den Wegfall der Geschäftsgrundlage, kommen diese Mittel zur Anpassung nur in Einzelfällen in Betracht. Es werde vielmehr zu einer einvernehmlichen Anpassung mit dem einzelnen Mitarbeiter kommen. Alte Verträge und Betriebsvereinbarungen können jedenfalls nur mit Hilfe bankaufsichtsrechtlichen und arbeitsrechtlichen Kenntnissen angepasst werden.

(eb)

Provisionen bei Fehlzeiten eines Arbeitnehmers

RAe Sarah Gründel/Benjamin Butz, Berlin, BB 2014, 1210-1213

Die arbeitsvertragliche Zusicherung einer regelmäßigen Provisionszahlung ist ein für Vertriebsmitarbeiter gängiger Leistungsanreiz der Arbeitgeberseite. Jedoch kann es dabei leicht zu Problemkonstellationen kommen, die einer genaueren Untersuchung bedürfen. Zum einen stellt sich die Frage, wem die Provision zusteht, wenn ein Vertriebsmitarbeiter bei einem Geschäft schon mitgewirkt hat, jedoch ein Vertreter die restliche Arbeit bis zum Geschäftsabschluss übernimmt. Zum anderen ist es fraglich, wie sich Provisionen auf die Berechnung einer Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auswirken. Hinsichtlich der doppelten Mitwirkung solle der AG für kurzzeitige Ausfälle auf eine Vertretung verzichten. Es könne sonst dazu kommen, dass beiden AN jeweils ein Provisionsanspruch in voller Höhe zusteht. Ist eine Vertretung aufgrund längerfristiger Abwesenheit unerlässlich, so müsse die Verteilung einer Provision klar geregelt werden. Geht es um die Berücksichtigung der Provision bei der Berechnung von Entgeltfortzahlung, spreche viel dafür, allein auf den Zeitpunkt der Erbringung der Arbeitsleistung und nicht auf den Zeitpunkt der Fälligkeit (Geschäftsabschluss) einer Provision abzustellen. Bei Krankheit, Mutterschutz, Urlaub und Freistellung wird die Provision bei der Berechnung berücksichtigt. Hinsichtlich Elternzeit und Pflegezeit findet keine Berücksichtigung statt.

(eb)

Einseitige Leistungsbestimmungsrechte bei variablen Entgelten

RA Dr. Erwin Salamon, Hamburg, NZA 2014, 465-471

Leistungsbestimmungsrechte sind in der Praxis ein nicht zu unterschätzendes Instrument bei der Flexibilisierung des Entgelts und der Steuerung des Leistungsverhaltens der AN. Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung hat in jüngster Vergangenheit in diesem Zusammenhang praxis- und damit unmittelbar entgeltrelevante Fragestellungen im Zusammenhang mit der von vielen AG genutzten Flexibilität im Wege einseitiger Leistungsbestimmungsrechte bei der Gestaltung variabler Entgeltkomponenten behandelt. Der Autor setzt sich mit den Ermessensgrenzen über Anspruchsgrund und –höhe auseinander und behandelt Problemfelder der AGB-Kontrolle bei der Vereinbarung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte. Letztlich geht er auf typische Anknüpfungspunkte einseitiger Leistungsbestimmungsrechte ein. Im Ergebnis bergen, nach Meinung des Autors, einseitige Leistungsbestimmungsrechte bei der Gestaltung variabler Entgeltsysteme regelmäßig mehr Nach- als Vorteile.

(wnk)

Betriebliche Altersversorgung

BB-Rechtsprechungsreport zur betrieblichen Altersversorgung 2013/2014

RAe Theodor B. Cisch/Christine Bleeck/Dr. Michael Karst, Wiesbaden, BB 2014

Die Autoren beschäftigen sich in diesem Beitrag mit der aktuellen Rechtsprechung des BAG zur betrieblichen Altersversorgung für den Zeitraum vom Mai 2013 bis März 2014. Der Schwerpunkt dieser Rechtsprechung durch den 3. Senat liegt auf Fragen der Gleichbehandlung bzw. Diskriminierung. Bemerkenswert sei dabei die Kehrtwende der bisherigen Rechtsprechung zu den Auswirkungen der außerplanmäßigen Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze.

(eb)

Betriebsübergang

Unternehmerische Freiheit als Grenze des Arbeitnehmerschutzes – vom Ende dynamischer Bezugnahmen nach Betriebsübergang – Zugleich Besprechung des EuGH-Urteils vom 18.7.2013 – Rs. C-426/11 – Alemo-Herron u. a.

Dr. Clemens Latzel, München, RdA 2014, 110-118

Der Autor beschäftigt sich mit der EuGH-Entscheidung vom 18.7.2013 (C-426/11), die das Schicksal arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln, die auf erst nach einem Betriebsübergang geschlossene Tarifverträge Bezug nehmen, zum Gegenstand hat. Nach kurzer Erläuterung der bisherigen deutschen Rechtslage zur dynamischen Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln nach Betriebsübergang ordnet der Autor in diesem Zusammenhang die genannte Entscheidung ein und erarbeitet daraus die Praxisfolgen und Lehren. Der Erwerber dürfe durch dynamische Bezugnahmeklauseln nicht weiter dynamisch gebunden sein, wenn er nicht Mitglied im tarifschließenden Arbeitgeberverband ist. Aufgrund Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie i.V.m. Art. 16 GR-Charta dürfen diese nur statisch übergehen. Ist der künftige Erwerber Mitglied im Arbeitgeberverband, so sei er in seiner unternehmerischen Freiheit nicht gefährdet, da er durch seine Mitgliedschaft Einfluss auf künftige Tarifinhalte hat. Ein Verbandsaustritt wirke wiederrum „entdynamisierend“. AN sollen darüber informiert werden. Demnach müsse es zu einer Anpassung der Unterrichtung der AN über die Folgen des Betriebsübergangs (§ 613 a Abs. 5 BGB) kommen. Aus der Entscheidung leitet der Autor letztlich ab, dass der Arbeitnehmerschutz nicht grenzenlos gilt und dieser die unternehmerische Freiheit respektieren muss. Der EuGH sehe die Toleranzgrenze wesentlich früher erreicht als das BAG.

(eb)

Betriebsverfassungsrecht

Betriebsratsmitglieder im Aufsichtsrat – Spannungsfeld zwischen Vergütungspflicht und Begünstigungsgefahr

Mattis Aszmons, Hamburg, DB 2014, 895-898

Der Autor beschäftigt sich mit der Frage, inwieweit das Begünstigungsverbot mit der Vergütung von Aufsichtsratstätigkeiten vereinbar ist und gibt eine Hilfestellung zur Überwindung rechtlicher Hürden bei dem praktischen Umgang mit Betriebsratsmitgliedern. Die Vergütung der Aufsichtsratstätigkeit von Betriebsratsmitgliedern stellt, nach Ansicht des Autors, aufgrund der Vielzahl an versteckten Gefahren einer Begünstigung ein erhebliches Risiko dar. Um solchen Risiken entgegenzuwirken, müsse die Grenze beachtet werden, die sich aus dem aktien- bzw. mitbestimmungsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung von Aufsichtsratsmitgliedern ergibt. Dieser habe eine Manifestierung betriebsverfassungsrechtlicher Art erfahren.

(eb)

Ablösung einer betrieblichen Übung durch Betriebsvereinbarung – überlagernde oder ersetzende Rechtswirkung?

RiArb Wolfgang Gruber/RAin Jutta Stumpf, Mannheim/Stuttgart, BB 2014, 1205-1210

Gegenstand des Beitrags sind die auftretenden Schwierigkeiten im Rahmen der Flexibilisierung von Vergütungssystemen in Arbeitsverhältnissen. Diese Problematik betrifft nicht nur individualvertragliche sondern auch Ansprüche in kollektiver Hinsicht. Die nicht einheitliche Rechtsprechung des BAG betont ebenfalls die in der Praxis bestehende Schwierigkeit der Anpassung von einmal begründeten Ansprüchen an (negativ) veränderte wirtschaftliche Rahmenbedingungen. Aufgrund der begrenzten Eingriffsmöglichkeiten werden in diesem Beitrag Handlungsmöglichkeiten bzgl. der dabei auftretenden Probleme aufgezeigt. Der Abschluss einer Betriebsvereinbarung bzw. deren Kündigung sei aufgrund der uneinheitlichen Rechtsprechung kein sicheres Mittel, um sich von individualvertraglichen Ansprüchen von AN, die einen kollektiven Bezug aufweisen, zu lösen. Die Wirkung aus betrieblicher Übung könne nur dann beendet werden, wenn entweder die betriebliche Übung selbst oder zumindest der Arbeitsvertrag durch einen ausdrücklichen Hinweis bzgl. dieser Leistungen betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet wird, oder wenn bereits in der Zusage ein Widerrufsvorbehalt enthalten war. Fehlt ein solcher, so sei dem AG zu raten, sich in transparenter Art und Weise und ggf. unter Hinzuziehung des Betriebsrats dem AN zu nähern, um eine Vertragsänderung herbeizuführen.

(eb)

Gleichbehandlung

Altersdiskriminierung durch Stellenausschreibung für „Young Professionals“?

Prof. Dr. Jochen Mohr, Dresden, NZA 2010, 459-465

Mit dem Verbot der Altersdiskriminierung werden solche unternehmerischen Verhaltensweisen einer rechtlichen Kontrolle unterzogen, die wohl nur von einer Minderheit als anstößig betrachtet werden. Die Rechtsprechung zeigt dabei die Tendenz bei solchen Sachverhalten ausgewogen vorzugehen, gleichwohl auch zuweilen „überschießende“ Entscheidungen anzutreffen sind. Beispielhaft dafür steht nach Meinung des Autors das „Young Professionals-Urteil“ des BAG vom 24.1.2013 (AZR 429/11), in welchem der 8. Senat eine altersbezogene Stellenanzeige strikt wortlautbezogen interpretierte, ohne die hinter der Formulierung stehende Intention des AG angemessen zu würdigen. Einen ebenso formalen Maßstab legt das BAG bei der Frage nach dem Bewerberstatus an. Anlassbezogen setzt sich der Autor deshalb dogmatische mit der Grundstruktur des Diskriminierungsmerkmals „Alter“ und Altersdiskriminierungen im Bewerbungsverfahren auseinander, wobei die „Young Professionals-Entscheidung“ im Mittelpunkt seiner Untersuchungen steht. Im Ergebnis verdeutliche der Beitrag, dass der Schutz vor Diskriminierungen wegen des Alters schwierige Abwägungsfragen mit sich bringe. In der Praxis zeige sich eine gewisse Tendenz, den komplexen rechtlichen und tatsächlichen Fragestellungen durch mehr oder weniger formelhafte Begründungen zu entweichen. Ein Anliegen des Autors sei es deshalb, sich der Grundlagen, aber auch der Grenzen des Verbots von Altersdiskriminierungen in einer sozialen Marktwirtschaft zu vergewissern.

(wnk)

Insolvenzrecht

Förderung von Zeitwertkonten: Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben bei Einzelrückdeckung im Verpfändungsmodell

Sven Beste, Stuttgart, DB 2014, 1016-1023

Der Autor beschäftigt sich mit den typischen Verwaltungsaufgaben, die der AG im Zusammenhang mit Zeitwertkonten bewältigen muss. Zeitwertkonten seien trotz vieler bekannter Vorteile derzeit noch immer nicht weit verbreitet. Dabei geht er unter anderem auf deren Erfüllbarkeit bei Auswahl eines schlanken Sicherungsinstruments vor Insolvenz des AG ein, welches auf die Einbindung eines externen Treuhänders und Administrators verzichtet. Außerhalb eines Störfalls lassen sich die allgemeinen Verwaltungsaufgaben besser erfüllen, als bei Vorliegen eines Störfalls. Abschließend fasst er zusammen, dass im Falle eines Störfalls Methoden in Betracht gezogen werden müssen, die einen nicht unerheblichen Mehraufwand zur Folge haben. Dazu gehören unter anderem der Betrieb einer gesonderten Rückdeckung von Mitarbeiterdotierung des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils, die Führung bestimmter Hilfswerte auf einem Schattenkonto oder die Berechnung des Arbeitsentgeltguthabens auf der Basis einer simulierten Freistellung. Um eine Förderung der Zeitwertkonten zu erreichen, müsse eine Reduzierung der Verwaltungsaufwände für die AG in Betracht gezogen werden. Dies könne dadurch geschehen, indem die Abgrenzung der SV-Lüfte im Störfall vereinfacht wird und auf die Verbeitragung im Störfall verzichtet wird. Ein Verzicht auf eine beitragsrechtliche Erfassung der Erträge bedarf nach Ansicht der Autoren auch keiner Gesetzesänderung, sondern könne mittels Rundschreiben innerhalb der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung erfolgen.

(eb)

Aktuelle BAG-Rechtsprechung zum Insolvenzarbeitsrecht

RiArbG Thomas Lakies, Berlin, DB 2014, 1138-1142

Die hohe Zahl an Unternehmensinsolvenzen im Jahr zeigen unmissverständlich, welche große Rolle das Insolvenzrecht im Bereich des Arbeitsrechts spielt. Dies nimmt der Autor zum Anlass, einen systematisch aufbereiteten Überblick über die aktuelle Rechtsprechung des BAG zum Insolvenzrecht zu geben. Neben den Wirkungen der Insolvenzeröffnung geht er auf die Individualansprüche in der Insolvenz, die Insolvenzanfechtung und auf die Kündigung von Arbeitsverhältnissen in der Insolvenz ein. Hinsichtlich der Abgrenzung von Insolvenz- und Massenverbindlichkeiten und der Kündigung i.R.d. Insolvenz seien bereits wichtige Fragen durch das BAG geklärt. Von großem Gewicht sei zunehmend die Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen. Die Möglichkeit der Vorsatzanfechtung (§ 133 InsO) sei durch die Rechtsprechung des BGH erleichtert worden.

(eb)

Kirchliches Arbeitsrecht

Kirchenaustritt als Kündigungsgrund – Zugleich Besprechung des Urteils BAG v. 25.4.2013 – 2 AZR 579/12

Prof. Dr. Ulrich Pallasch, Würzburg, RdA 2014, 103-110

Der Verfasser beschäftigt sich mit der Kündigung im Zusammenhang eines Kirchenaustritts und nimmt dabei Bezug auf eine dazu ergangene Entscheidung des BAG vom 25.4.2013 (2 AZR 579/12). Ein Kirchenaustritt könne unter bestimmten Voraussetzungen einen geeigneten Kündigungsgrund darstellen. Die Zulässigkeit hänge von der Rechtmäßigkeit der kirchlichen Eignungs- oder Verhaltensanforderungen (Loyalitätsobliegenheiten) ab und nicht von ihrer Klassifizierung als personenbedingt oder verhaltensbedingt. Das BAG erkenne jetzt an, dass das in Art. 140 GG garantierte Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften mit den Arbeitnehmergrundrechten (z.B. auch Art. 4 GG) nach dem Grundsatz praktischer Konkordanz abzuwägen ist. Diese Vorgaben seien auch auf einfachgesetzlicher Ebene im Rahmen des AGG zu beachten, wo das grundsätzliche Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG dem religionsspezifischen Rechtfertigungsgrund des § 9 AGG gegenübersteht.

(eb)

Kündigung/Kündigungsschutz

Kündigung von Arbeitsverhältnissen mit Probezeit

Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Freiburg, DB 2014, 1079-1081

In diesem Beitrag wird den Kündigungsmöglichkeiten in den Fällen der Probezeit auf der Basis einer Klärung von Funktion, Inhalt und Dauer dieser Erprobungszeit nachgegangen. Inhalt und Dauer werden durch den Erprobungszweck bestimmt. Demnach komme es zu Verlängerungen, wenn der AN aufgrund Erkrankung, Elternzeit, Pflegezeit oder eines Beschäftigungsverbotes nicht beschäftigt werden kann. Neben den ausgeschlossenen Kündigungen die ihren Ursprung in Diskriminierung und bloßer Willkür finden, sind Kündigungen von Arbeitsverhältnissen mit Probezeit innerhalb der Wartezeit von § 1 Abs. 1 KSchG ohne besonderen Grund möglich. Bei einer Überziehung der Probezeit über die Wartezeit hinaus, sei es nachvollziehbar, die mangelnde Bewährung bei der Beurteilung der Personen- oder Verhaltensbedingtheit der Kündigungen zu berücksichtigen. Ist die Eignung des AN am Ende der Probezeit noch nicht feststellbar, so könne ein der Abmahnung gleichstehender Kündigungsvorbehalt gemacht werden.

(eb)

Die außerordentliche Kündigung im Spiegel der Rechtsprechung

RA Michael Schulte, Westenberg, NZA-RR 2014, 225-234

Der Verfasser gibt einen Überblick über die wichtigsten Entscheidungen, die seit 2012 bzgl. der außerordentlichen Kündigung ergangen sind und knüpft damit an die bereits veröffentlichte Zusammenfassung von 2009 bis 2011 an. Neue Entwicklungen und Tendenzen werden dabei aufgezeigt. Unter den Entscheidungen sind insbesondere die des BAG vertreten.

(eb)

Sozialauswahl nach Altersgruppen – ein Abschied in Raten

RA Prof. Dr. Stefan Lunk/Christoph Seidler, Hamburg/Kiel/Hamburg NZA 2014, 455-458

Die Rechtsprechung hat in drei jüngeren Entscheidungen des BAG vom 22.3.2012 (2 AZR 167/11), 19.7.2012 (2 AZR 352/11) und vom 24.10.2013 (6 AZR 854/11) deutlich gemacht, dass die sicher gedachten Gestaltungsoptionen die Sozialauswahl rechtssicherer zu machen, nicht für die Sozialauswahl nach Altersgruppen gelten. Die Autoren stellen die Grundprinzipien der Sozialauswahl nach Altergruppen und die jeweiligen drei Urteile und ihre praktische Umsetzung dar. Am Ende zeigen Sie alternative Gestaltungmöglichkeiten auf. Im Ergebnis ist für die Autoren bereits fraglich, wie der Senat aus der Formulierung des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG ableite, es käme auf die Personalstruktur der Vergleichsgruppen und nicht des Betriebes an, zumal der Wortlaut der Norm nur auf den Betrieb abstelle. Auch das Erfordernis, in allen Altersgruppen kündigen zu müssen, finde im Wortlaut keine Stütze. Jedenfalls aber begründe die neuere Rechtsprechung des BAG erhebliche Risiken für den AG, wenn er Kündigungen nach Altersgruppen verteilt aussprechen wolle. Dies führe in der Praxis faktisch zur Unbrauchbarkeit dieses Systems und zu einer Entwicklung zurück zur „herkömmlichen“ Sozialauswahl, welche bei betriebsbedingten Kündigungen in größerem Umfang einen deutlichen Abbau der jüngeren Belegschaft bewirken werde.

(wnk)

Prozessuales

Virtuelle Justizkommunikation ante portas – Das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten

RiBAG Dr. Jürgen Treber, Erfurt, NZA 2014, 450-455

Der Autor befasst sich mit dem „Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten”, welches am 16.10.2013 im Bundesgesetzblatt verkündet worden ist. Er stellt zunächst erste Regelungsversuche und die Folgen dar, welche schließlich in das Gesetz mündeten, um so dann eine in die Zukunft gerichtete Prognose zu wagen, dass mit dem Gesetz eine weitgehende Abkehr von der jahrhundertlang gewohnten Schriftlichkeit und Materialität von Gerichtsakten eingeleitet wurde und die Folge davon die Einführung der „E-Akte“ sein werde. In diesem Zusammenhang geht er auf die wichtigsten Gesetzesnormen ein, welche von Veränderungen betroffen sind und/oder zwangsläufig betroffen sein werden (müssen).

(wnk)

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

Aktuelles zur Tariffähigkeit neu gegründeter Gewerkschaften – Anmerkung zu BAG vom 11.6.2013 – 1 ABR 33/12 –

RA Prof. Dr. Cord Meyer, Berlin/Stemwede, DB 2014, 953-956

In diesem Beitrag geht der Autor auf den aktuellen Stand der Rechtsprechung zur Tariffähigkeit insbesondere neugegründeter Gewerkschaften ein. Die am 11.6.2013 vom BAG ergangene Entscheidung (1 ABR 33/12) dient als Aufhänger und Bezugspunkt zur Betrachtung dieses Themas während des ganzen Beitrags. Im Ergebnis der Betrachtung kommt der Autor zu dem Schluss, dass das BAG seine Rechtsprechung zur Tariffähigkeit neu gegründeter Gewerkschaften festigt. Organisationsstärke und Mitgliederzahl seien entscheidend. Ob die Mitgliederstruktur zu einer vereinfachten Prüfung führen kann, bleibe jedoch weiterhin offen.

(eb)

Richterrechtsänderndes Richterrecht – Tarifvertragsrechtsprechung zwischen Stringenz und Beliebigkeit –

Prof. Dr. Richard Giesen, München, RdA 2014, 78-86

Der Autor beschreibt in diesem Beitrag das richterrechtliche Tarifvertragsrecht und stellt vier tarifrechtliche Fallstudien zu richterrechtsänderndem Richterrecht vor. Zum Ende gibt er eine Gesamtbewertung, in der Prozess- und materiell-rechtliche Aspekte zum Tragen kommen und die Berücksichtigung rechtsändernden Richterrechts in künftigen Entscheidungen beleuchtet wird. Neben der schon länger existierenden Entfernung der Arbeitsrechtsprechung vom Gesetz, eröffne sich mit dem Streit von neuer und alter Judikatur ein neues Konfliktfeld. Auch die aufgezählten Fallstudien seien in dieser Hinsicht missglückt. Als Lösung fordert der Autor einen Argumentationsrahmen, innerhalb dessen die bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze aufgearbeitet und ihnen neue, abweichende Gesichtspunkte gegenübergestellt werden. Danach könne das generelle Erfordernis der Stabilisierung bisherigen Richterrechts und das mögliche Bedürfnis nach neuen Regeln berücksichtigt werden.

(eb)

Entwicklungslinien der Tarifautonomie

Prof. Dr. Raimund Waltermann, Bonn, RdA 2014, 86-93

In diesem Beitrag wird der europarechtliche Einfluss auf die Tarifautonomie beleuchtet, die Entwicklungslinien im deutschen Recht beschrieben und Allgemeines zur Dogmatik und Dispositivität des Tarifrechts erwähnt. In der Rechtsdogmatik könne eine „Privatisierung“ des Tarifvertragsrechts festgestellt werden. Im Hinblick auf die Gestaltungsinhalte sei die Tarifautonomie mit europäischem Recht konfrontiert. Das Europarecht beeinflusse zudem in erster Linie die rechtliche Bewertung von Koalitionsfreiheit und Arbeitskampf. In Zusammenhang mit der Tarifautonomie stellt der Autor fest, dass das Regelungsmuster des tarifdispositiven Gesetzesrechts in seiner Verbindung mit der Möglichkeit arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf den Tarifvertrag ungeeignet ist, wenn es an kraftvollen Tarifparteien mangelt.

(eb)

D. Entscheidungsbesprechungen

„Stichtagsregelung bei Sonderzahlungen mit Mischcharakter unwirksam“

RA Dr. Niklas Korff, Hamburg, BB 2014, 1024-1024

(BAG v. 13.11.2013 – 10 AZR 848/12)

(eb)

„In der Praxis wird eine Teilzeitvergabe im Konsensverfahren kaum noch erfolgen“

RAin Dr. Janna Schumacher, Düsseldorf, BB 2014, 1088-1088

(BAG v. 19.2.2013 – 9 AZR 461/11)

(eb)

„Auslegung von Bezugsrechtsvereinbarungen in Rentenversicherungsverträgen – die äußeren Umstände entscheiden“

RA Dr. Patrick Flockenhaus, Düsseldorf, BB 2014, 1152-1152

(BAG v. 22.1.2014 – IV ZR 201/31)

(eb)

„Reichweite der kollisionsrechtlichen Ausweichklausel bei der Bestimmung des Arbeitsvertragsstatuts“

Dr. Roland Abele, Frankfurt a. M., RdA 2014, 118-122

(EuGH v. 12.9.2913 – Rs. C-64/12)

(eb)

„Stichtagsklausel bei Sonderzahlungen mit Mischcharakter“

RA Dr. Martin Kock, Düren, NJW 2014, 1470-1470

(BAG v. 13.11.2013 – 10 AZR 848712)

(eb)

„Unternehmen sollten in Stellenausschreibungen jegliche Hinweise auf das Alter weglassen“

RA Dr. Wolfgang Lipinski, München, BB 2014, 1280-1280

(BAG v. 24.1.2013 – 8 AZR 429/11)

(eb)

„Die Verwirkung setzt ungerechtfertigtem Bereicherungsstreben der Arbeitnehmer anlässlich eines Betriebsübergangs Grenzen“

RA Dr. Lennart Elking, Essen, BB 2014, 1216-1216

(BAG v. 17.10.2013 – 8 AZR 974/12)

(eb)